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是權力支配法律,還是法律支配權力?


來源:澎湃新聞·澎湃號·湃客    作者:    發布時間:2020-07-03 08:47:05
是權|權力|力支|支配|配法|法律|律,|,還|還是|是法|律支|配權|力?
所謂法治,所謂有法可依有法必依,是要建立在這項法律本身是為了保障人民自由,免于恐懼的前提之上的。秦有法家制定的嚴刑峻法,“朕即國家”的路易十四也喜歡羅馬法為王權站臺,管束人民,鏟除異己。專制者的法律不過是權力的婢女罷了,絕不是現代意義上的可以把權力關進籠子的法律。是權力支配法律,還是法律支配權力?這是一個問題。
法國大革命前,孟德斯鳩懷著對英國政治的向往之情寫《論法的精神》,論證為什么需要以法律來支配權力?法律又何以支配權力?他的分權學說已經成為一種常識,法學家梁治平,認為“唯其是常識,其精義反易于為人忽略乃至遺忘!庇谑撬麑⒒氐矫系滤锅F學說誕生的那個年代,為你詳解法律是如何成為自由的尺度的。
從權力支配法律到法律支配權力
文 | 梁治平
1748年,一部“奇書”在日內瓦出版。僅僅兩年之內,它就印行了22版,并有多種譯本。這部轟動整個歐洲的巨著便是《論法的精神》。作者孟德斯鳩,一位法國貴族,用了整整20年時間,終于完成了這部“亞里士多德以后第一本綜合性的政治學著作”和“到他的時代為止最進步的政治理論書”。全面評述這部百科全書式的著作恐怕是件吃力而又難以奏效的事情,也不是這樣一篇短文所能做到的。下面將要談的,只是孟德斯鳩政治理論中最重要的某些問題,所論未必全面,但多出于自己的理解,或許能夠引起讀者的共鳴。如果此外更能觸發讀者的靈思,引起更進一步的思索,那便是意外的收獲了。
論法的精神
[法]孟德斯鳩 / 張雁深 / 商務印書館 / 1961-11
凡對孟德斯鳩其人其書有些微了解的人,都知道他的名字是與“三權分立”學說聯系在一起的。對于這個學說,我們并不生疏。最近二百年來的西方政治理論和實踐大大發展和傳播了這個觀念。將國家權力劃分為立法、行政、司法,使之分立、制衡,這也早已是憲法學、政治學上的常識。然而,唯其是常識,其精義反易于為人忽略乃至遺忘。因此,要很好地了解這個學說,最好的辦法是回到它誕生的那個時代,透過原始的理論形態,看一看它最初得以產生的歷史背景和邏輯前提。
由12世紀始,西歐封建國家漸漸脫離了政治動亂和無政府狀態,王權的加強即其標志之一。四百年以后,君主政體已大為盛行,并有實行專制政治的趨向。在這個過程中,羅馬法被證明是非常有力的武器!盀榫魉仓锞哂蟹尚ЯΑ,“君主不受法律約束”,這些羅馬法上的格言正好為新興的王權張目。難怪都鐸王朝的亨利八世竟不顧國內的普通法傳統,而要將羅馬法制度引入本土。雖然在英格蘭的特殊歷史條件下,此舉終不能免于失敗,但在既無議會傳統又無普通法職業階層的法蘭西,它卻大可以促進王權的繁盛。在路易十四“朕即國家”的名言里,我們確可見到那些古代格言的印記。1789年11月,國王路易十六親臨巴黎高等法院,要求通過一項借款和課征新稅的計劃(按當時慣例,國王的法律須由巴黎高等法院登記注冊方可生效)。當時,奧爾良公爵喊道:“陛下,這是不合法的!”路易十六則回答說:“這是合法的,因為我要這樣!钡拇_,從理論上說,國王的權力是無限的。他可以隨時制定或修改法律,任意決定其臣屬的命運,只有慣例多少可以限制這種絕對權力的行使。這便是路易十四以來的專制傳統。根據孟德斯鳩的定義,專制政體的統治方式是由單獨一人按一己意志來領導一切,君主的意志就是法律。生活在這種政體之下,人民毫無自由可言,雖然他們可能多少受到風俗和慣例的保護。這里,孟德斯鳩作了一個非常重要的劃分,即與政制相關的自由和與公民相關的自由。
在自由和政制的關系上,建立自由的僅僅是法律,甚至僅僅是基本的法律。但是在自由和公民的關系上,風俗、規矩和慣例,都能夠產生自由,而且有些民事法規也可能有利于自由。
大體說來,風俗、慣例只是“自然”形成的東西,法律,特別是“基本的法律”卻都是“人為”地制造出來的。所以,研究自由與政制的關系,不僅可以是描述性的,更可以是規范性的。在孟德斯鳩所處的時代,后一種方法更為盛行,孟德斯鳩本人的成就也主要是在這一方面。
就政制而言,怎樣的安排才意味著自由得以確立,或者,反過來問,在什么情況下自由便不復存在了呢?在回答這個問題之前,我們首先要弄清孟德斯鳩本人對于自由的看法。
孟德斯鳩認為,政治自由不同于哲學上的自由,它與意志的行使無關,而是“一種心境的平安狀態。這種心境的平安是從人人都認為他本身是安全的這個看法產生的”。這里,問題涉及某種秩序的概念。因為,一個人的安全感只能產生于對某種外部保障的確信。在一個文明的社會里,這種外部保障是秩序,是法律。對此,孟德斯鳩說得非常清楚:
政治自由并不是愿意做什么就做什么。在一個國家里,也就是說,在一個有法律的社會里,自由僅僅是:一個人能夠做他應該做的事情,而不被強迫去做他不應該做的事情。
自由是做法律所許可的一切事情的權利。
按照上面這個精辟的定義,我們可以說,法律是自由的基石和天然屏障。誠如馬克思所說,“法典就是人民自由的圣經”。不過問題不僅在于法律的有無,更在于法律與權力的關系。因為,就事物的性質來說,權力總是傾向于無限制地擴張,除非有某種合理的政制,法律的藩籬將被摧毀,自由也將蕩然無存。查理一世不是說過“只要有權,沒有法律可以造出一條法律來”嗎?這是可以支配法律而本身不受約束的專制權力。1640年的革命不過是想要推翻這種權力,把它置于法律的制約之下。這是人類歷史上一場權與法的大搏斗。終局是我們大家都熟知的。1688年“光榮革命”最終確立的君主立憲制度使英格蘭成為當時歐洲最“自由”的國度。直到一百多年以后,英格蘭的政制仍使得歐洲的先進思想家心向往之。孟德斯鳩也不例外,不過作為一個新的思想武器的鍛造者,他所要做的主要不是稱頌和贊美,而是扎扎實實的研究和探索,以便找出能夠確保自由的政制賴以建立的原則。
與同時代的另一些思想家不同,孟德斯鳩討論這個問題并非由先驗的前提入手,而是從歷史和經驗出發。他所遵循的是一種簡單的方法!霸谡浦邪l現政治自由,并非十分困難的事。如果我們能夠看見自由之所在,我們就已經發現它了!睂嶋H上,孟德斯鳩在寫這段話的時候,他自信已經看到了自由,發現了自由的政制。自然,那正是英格蘭的政制。具備常識的現代人都知道,孟德斯鳩筆下的那個自由政制當時并不存在,至少那不是英格蘭的政制。然而,這個善意的誤解并未阻止他接近真理。因為,即使沒有英格蘭的榜樣,他依然可以在自由的雅典和羅馬共和國的歷史中探尋,而對于威尼斯等意大利共和國和土耳其政制的研究,已經使他確信看到了一切暴政的根源。他這樣寫道:
當立法權和行政權集中在同一個人或同一個機關之手,自由便不復存在了;因為人們將要害怕這個國王或議會制定暴虐的法律,并暴虐地執行這些法律。
如果司法權不同立法權和行政權分立,自由也就不存在了。如果司法權同立法權合而為一,則將對公民的生命和自由施以專斷的權力,因為法官就是立法者。如果司法權同行政權合而為一,法官便將握有壓迫者的力量。
如果同一個人或是由重要人物、貴族或平民組成的同一個機關行使這三種權力,即制定法律權、執行公共決議權和裁判私人犯罪或爭訟權,則一切便都完了。
……一切權力合而為一,雖然沒有專制君主的外觀,但人們卻時時感到君主專制的存在。
我們不憚其煩大段引用的這篇文字不但是《論法的精神》一書中最精彩的段落,也是孟德斯鳩政治理論的核心所在,這個理論可以用一句話概括:
政治自由必須靠分權來保證。
由反面的敘述中得出正面的命題,這無疑是一種深化,但是,如果我們對于孟德斯鳩及其理論的理解僅僅停留在這一水準上,那將是很不夠的。因為,只是通過這個命題,我們還不能清楚地知道,分權于政治自由何以是必要的,以及它為什么又是可能的,等等。這些問題涉及某些更隱蔽也更重要的理論層面,除非我們已經真正深入其中并把握其要旨,談論孟德斯鳩的分權理論難免要流于浮泛。關于這個問題,可以從某種政治理論傳統談起。
早期政治理論家多喜歡談論人性,并把自己的理論建立在關于人性的看法上面,這一點,在孟子與亞里士多德都是一樣的。所不同的是,孟子以為,人心中皆有“善端”,人只要將此“善端”擴而充之,即可成圣人,即可行王道。亞里士多德不然,他坦白說自己不敢對人性寄予奢望。按他的說法,人若目無法律,無視正義,便是所有禽獸中最惡劣的一種。前者是以制度系于人心(人存政舉的賢人政治)的人治理論,后者則導出希臘城邦國家的法治主張。雖然孟子的理論并不能代表古代中國全部政治哲學,亞里士多德也不是西方歷史上唯一的政治理論家,但就淵源和影響的久遠而論,他們的理論卻都屬于最值得注意的一類。至少,西方近代啟蒙思想家有意無意所承接的,多半是亞里士多德以來的政治理論傳統。約早于孟德斯鳩半個世紀的另一位分權學說鼓吹者洛克寫道:
誰認為絕對權力能夠純潔人們的氣質和糾正人性的劣根性,只要讀一下當代或其他任何時代的歷史,就會相信適得其反。
政府論
[英] 洛克 / 葉啟芳 / 瞿菊農 / 商務印書館 / 1964-2
孟德斯鳩說得更干脆:
一切有權力的人都容易濫用權力,這是萬古不易的一條經驗。
這里,談的是歷史,是經驗。但作為“規律”,它還不是科學,而是假定。這個假定是超時代的。這個“有權力的人”屬于任何一個時代,任何一個民族,任何一個階級,但他“容易濫用權力”,這卻是萬古不易的“真理”。所以,下一步是要從事物的性質出發,找出解決的辦法。為了便于說明,我們不妨把這個推理過程簡化如下:
假定1:“一切有權力的人都容易濫用權力!
假定2:“有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止!
結論:“要防止濫用權力,就必須以權力約束權力!
從這里向前再跨一步,就是分權學說。自然,孟德斯鳩跨出了這一步。但在這樣做時,他不過是把一個具有普遍意義的理論應用于一個特定時代的特定國度:18世紀中葉的法蘭西。因此,當我們看到孟德斯鳩在描繪他的理想王國時,心中憧憬的不是某一個意大利共和國,而是英格蘭的政制,而他的所謂“三權分立”亦不過是階級分權說的時候,用不著感到驚奇。1791年憲法不也是肯定君主立憲制度嗎?問題在于,孟德斯鳩的“三權分立”賴以建立的前提具有廣泛得多的適用性和包容性,它所關心的主要不是三權或者四權分立,而是為權力制定界限,是權力與權力之間的制衡。正唯如此,孟德斯鳩不僅為法國人所接受,也為美國人所接受;不僅為西方所承認,也為東方所承認。在這個意義上,與其說孟德斯鳩的理論是“三權分立”的學說,倒不如說它是權力制衡的學說,至少,孟德斯鳩對于近代政治理論最持久、最重要的貢獻是在后一方面。
通過權力之間的制衡來防止權力的濫用,進而保證政治自由的實現,這當然是孟德斯鳩政治理論中精彩的一章。但是,如果我們不曾把這一思想同他關于自由的定義放在一起來思考的話,恐怕還是難以把握這一理論的深厚歷史意蘊。
按照孟德斯鳩的定義,自由只是“做法律許可的一切事情的權利”。換言之,法律是自由的尺度。法律不存,自由亦無從談起。如果把這種認識提高到關乎政制的自由這一層,分權與否的問題馬上可以新的形式提出:是權力支配法律,還是法律支配權力。這才是問題的癥結所在。歷史上人治與法治的論爭、封建主義與資本主義的搏斗都可以說是圍繞著這一根本矛盾展開的。
在西方歷史上,從羅馬帝國一直到洛克以前的英國和孟德斯鳩時代的法國,歐洲政治的基本格局是權力支配法律(至少在公法領域),而17—18世紀之間所有進步的政治理論和實踐無非是要把這個公式顛倒過來,使法律支配權力。在最高意義上說,這種支配權力的法律“不是政府的法令,而是人民組成政府的法令”。這種法律被稱做“憲法”。托馬斯·潘恩寫道:“政府如果沒有憲法就成了一種無權的權力了!彼囊馑际钦f,政府的權力須由憲法授予,否則就不是合法的,只能算是暴政。然而,憲法本身也是需要保障的。既然權力的合一必然使人性腐化,必然置法律于無力,那就只有分權和制衡可以保證法律的統治。以往的歷史表明,所有的暴政都是由于沒有權力制衡的結果。至少,孟德斯鳩深信如此。他滿懷激憤,歷數舊制度的弊害。這種激憤之情大概多少妨礙了他正面闡述其理論,特別是其中法律與權力這一根本性沖突。有趣的是,一個多世紀以后,當孟德斯鳩的理論被譯介到中國的時候,這個被理論的創造者“忽略”了的問題倒被其介紹者專門提了出來。中國的秦代有法,更有勸君任法的法家,但正是這個秦代開了中國專制制度的先河。如按“孟氏之說”,則專制無法,這豈不是矛盾?嚴復以為,問題出在對“法”的理解上。
孟氏之謂法,治國之經制也。其立也,雖不必參用民權,顧既立之余,則上下所為,皆有所束。若夫督責書,所謂法者,直刑而已,所以驅迫束縛其臣民,而國君則超乎法之上,可以意用法易法,不為法所拘。夫如是,雖有法,亦適成專制而已。
這里說的,雖是對法律一詞的不同理解,要害處卻是法律與權力的關系。所謂“國君超乎法之上,可以意用法易法”云云,講的正是君權大于國法。這是中國兩千年不變的專制傳統。所以,中國第一次成功的資產階級革命不但推翻了帝制,而且頒行了一部西方式的規定分權的憲法。這部憲法雖然被稱為“五權憲法”,其內在精神卻完全是西方的。它所承受的不僅是孟德斯鳩的政治原則,而且是孟德斯鳩以后西方政治實踐發展的傳統。
1787年頒布的《美利堅合眾國憲法》是第一部三權分立的憲法,它完全建立在孟德斯鳩的分權理論之上。兩年以后的法國《人權宣言》更是明白寫道:“凡權利無保障和分權未確立的社會,就沒有憲法!闭胃锩灾苯亓水數姆绞酱_立了法律與權力的新格局。理論之花終于結出豐碩之果。
《論法的精神》一書問世至今,兩百多年已經過去了。今天的歐洲和世界與百年以前相比也已經面貌迥異。然而,現行的美國聯邦憲法依舊是1789年的那部(美國憲法頒布至今,已先后增加了二十多條修正案,其中有些是原則性的。這里所謂“依舊”,主要指其正文部分未變,與分權有關的主要是這一部分),歐洲各國的憲法亦不能擺脫傳統的分權模式。設若這些憲法的最初制定者能夠重讀憲法,大概不至于感到太不適應吧。這種現象究竟意味著什么?傳統的分權理論仍保有活力,還是名存實亡,淪為過時的形式?回答這個問題必須慎重。
1969年,美國一位年輕的政治學家(現任康乃爾大學政治學教授)西奧多·路威出版了一部頗為轟動的新著,書名是《自由主義的終結:美利堅第二合眾國》。這部書談到近半個世紀以來美國民主政治經歷的巨大轉變。根據傳統分權理論制定的憲法仍在,而社會生活實際已發生了驚人的變化。傳統的“三權分立”說仍然是民眾的信仰,但實際上已變形,處于衰亡之中。民主面臨的危險來自日益膨脹的行政權力,來自支持這種權力的“大眾民主”(mass democracy)。路威的結論不一定人人都會贊同,但他所列舉的事實和所描述的現象,卻是一般人不能否認的。這是否意味著孟德斯鳩已經完全過時了呢?我想也不盡然!叭龣喾至ⅰ钡膶W說固然有明顯的局限性,但作為這種學說基礎的制衡理論卻建立在一個“超時代”的前提上面。只要這個前提存在著,制衡理論就依然有效。實際上,直到今天為止,還沒有任何一種政治理論或實踐能夠否定它的有效性。路威之所以對“大眾民主”感到擔憂,只是因為這種形式取消了一切可資制衡的“中間環節”,從而打破了“三權”之間的平衡。這當然不是某些人的主觀意愿所致,而是歷史演變無可挽回的結果。所以,問題不在于應否不合時宜地主張“三權分立”,而在于能否找到新的適應時代的制衡形式,不管這種形式是政黨的、派別的還是社會多元的。這樣做的目的仍在于防止權力的濫用,保證法律對于權力的支配。在這一點上,人們不能不想到孟德斯鳩。畢竟,這個時代是他那一代人開創的。
(本文節選自《法辨》,經新民說授權轉載)
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法辨:法律文化論集
梁治平 / 廣西師范大學出版社|新民說 / 2020-1
作者追隨法國法學家孟德斯鳩,而力圖推陳出新,以“用法律去闡明文化,用文化去闡明法律”的原則,開創了比較法律文化研究的先河,奠定了比較法律文化研究的基礎,是為法學理論的一部經典之作。本書聯系古今中外的法律傳統和法律現象,用深入歷史文化中的方式表達了對社會問題的關切。
本書注重跨學科的研究方法,不為體系、概念所縛,置法律現象于更廣闊的歷史、社會和文化背景中來理解,致力于開拓新的研究空間和話語空間;既關注社會問題,又不放棄學術立場。
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